O STJ, ao julgar os Recursos Especiais n.ºs 2.034.975/MG, 2.035.550/MG e 2.034.977/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.191), fixou a seguinte tese:
Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.
Tal entendimento consolida a jurisprudência da Corte no sentido de que, nessas hipóteses, o contribuinte substituído tem direito à restituição do ICMS-ST pago a maior, independentemente da comprovação de que não houve repasse do encargo financeiro ao consumidor final.
A substituição tributária para frente é um mecanismo pelo qual a responsabilidade pelo recolhimento do tributo é atribuída a um contribuinte substituto, geralmente o fabricante ou importador, que antecipa o pagamento do imposto devido nas operações subsequentes, com base em uma base de cálculo presumida.
O art. 166 do Código Tributário Nacional estabelece que a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
A controvérsia residia na exigência, por parte de alguns entes federativos, da comprovação de que o contribuinte substituído não havia repassado o encargo financeiro ao consumidor final para fins de restituição do ICMS-ST pago a maior, nos casos em que a base de cálculo efetiva da operação foi inferior à presumida.
O STJ, ao analisar a matéria, concluiu que a exigência prevista no art. 166 do CTN não se aplica às hipóteses de restituição do ICMS-ST pago a maior, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Isso porque na sistemática da substituição tributária para frente, o tributo é recolhido antecipadamente com base em uma estimativa, e não há como o contribuinte substituído repassar ao consumidor final um valor que não se concretizou na operação real.
Assim, o valor pago a maior não foi efetivamente transferido ao consumidor final, sendo o ônus suportado exclusivamente pelo contribuinte substituído, o que afasta a necessidade de comprovação prevista no art. 166 do CTN.
O STJ também ressaltou que a hipótese em questão não se trata de repetição de indébito, mas de ressarcimento previsto no § 7º do art. 150 da Constituição Federal e no art. 10 da Lei Complementar n.º 87/1996, que asseguram ao contribuinte o direito à restituição do valor pago antecipadamente, caso o fato gerador presumido não se realize.
Nesse sentido, a tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 1.191 representa um avanço significativo na segurança jurídica dos contribuintes, especialmente os do setor varejista, ao afastar a exigência de comprovação do não repasse do encargo financeiro ao consumidor final para fins de restituição do ICMS-ST pago a maior.
Tal entendimento reforça o princípio da não cumulatividade do ICMS e evita o enriquecimento ilícito do Estado, ao permitir que o contribuinte substituído recupere valores pagos indevidamente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Com isso, o STJ consolida sua jurisprudência no sentido de que, nas hipóteses de substituição tributária para frente, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN para a restituição do ICMS-ST pago a maior, conferindo maior efetividade ao direito dos contribuintes.
