STJ e a tese fixada no Tema 1191: é possível que as Fazendas Estaduais exijam que o contribuinte comprove que não repassou o custo do ICMS ao consumidor final para ter direito à restituição do tributo no caso da substituição tributária para frente?
Primeiramente é importante fazer uma breve síntese sobre os conceitos de substituição tributária “para frente” e “para trás”.
A substituição tributária do ICMS é uma técnica de arrecadação em que um contribuinte é responsável pelo recolhimento do imposto devido por outros contribuintes em etapas subsequentes (substituição para frente) ou anteriores (substituição para trás) da cadeia produtiva. Essa técnica visa facilitar a fiscalização e melhorar a eficiência na arrecadação do tributo.
Substituição Tributária para Frente
A substituição para frente ocorre quando um contribuinte, geralmente o fabricante ou importador, é responsável por recolher o ICMS que seria devido nas etapas posteriores da comercialização do produto, até a venda ao consumidor final. Este sistema é comumente utilizado em mercadorias como combustíveis, bebidas, cigarros, entre outros.
- A base legal para a substituição tributária para frente está no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal de 1988, e no artigo 9º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir). Esses dispositivos permitem que a legislação estadual atribua a um contribuinte a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS de outros participantes da cadeia produtiva.
- A substituição para frente busca simplificar o recolhimento do imposto, centralizando-o em um número menor de contribuintes, facilitando a fiscalização e evitando a sonegação. Porém, critica-se o regime pela antecipação do pagamento do imposto, o que pode gerar desequilíbrios financeiros para os contribuintes substituídos.
Substituição Tributária para Trás
A substituição para trás ocorre quando o contribuinte, situado em uma etapa intermediária ou final da cadeia, recolhe o ICMS devido nas operações anteriores, realizadas por outros contribuintes.
- Embora menos comum que a substituição para frente, a substituição para trás também está prevista na legislação, ainda que de forma mais implícita. Sua aplicação depende de leis estaduais específicas, que delimitam os casos e os setores em que pode ser aplicada.
- A substituição para trás pode ser mais complexa, dado que exige um controle rigoroso das operações anteriores na cadeia produtiva. Também se observa que este regime pode gerar problemas de crédito tributário, uma vez que o contribuinte que recolhe o imposto pode não ter todos os dados necessários das operações passadas.
O Tema 1191 do STJ aborda uma questão relevante sobre a substituição tributária do ICMS, especificamente sobre a restituição de valores pagos a maior nesse regime. Em resumo, o STJ decidiu que, quando o contribuinte paga ICMS antecipadamente pela sistemática de substituição tributária para frente, e depois a mercadoria é vendida por um preço inferior ao que foi presumido, ele tem o direito de ser ressarcido da diferença, sem a necessidade de cumprir as exigências do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN).
O que isso significa?
No regime de substituição tributária para frente, o ICMS é pago com base em uma estimativa do preço de venda futuro. Quando essa estimativa acaba sendo maior do que o preço de venda efetivo, o contribuinte, que já recolheu o imposto a mais, pode pedir a restituição do valor excedente. Antes da decisão do Tema 1191, havia uma exigência por parte das Fazendas Estaduais de que o contribuinte comprovasse que não repassou o custo desse imposto ao consumidor final para ter direito à restituição.
Porém, o STJ entendeu que essa exigência é inaplicável, pois a diferença entre o valor presumido e o valor efetivo não poderia ter sido repassada ao consumidor, dado que o imposto foi pago antecipadamente com base em um valor superior ao da venda real.
Essa decisão facilita significativamente a recuperação de valores pelos contribuintes, eliminando a necessidade de prova adicional que era considerada quase impossível de ser cumprida.
TESE: Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.
REsp 2.034.975-MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 14/8/2024. (Tema 1191).
