O concurso público representa um dos pilares fundamentais da Administração Pública brasileira, sendo o mecanismo constitucionalmente previsto para assegurar a impessoalidade, moralidade e eficiência na seleção de servidores.
Regulamentado pelo artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988, o certame busca garantir a igualdade de oportunidades entre os candidatos e a escolha dos mais capacitados para o exercício da função pública. No entanto, a efetivação da nomeação dos aprovados tem sido objeto de recorrente discussão judicial, especialmente no que se refere à distinção entre expectativa de direito e direito subjetivo, a discricionariedade da Administração, a preterição arbitrária e imotivada e a substituição indevida por contratações precárias.
Este artigo analisa o entendimento consolidado do STF e do STJ sobre essas questões, destacando as principais hipóteses em que o candidato aprovado pode pleitear judicialmente sua nomeação.
Direito subjetivo à nomeação e preterição indevida
O STF fixou o entendimento de que a aprovação dentro do número de vagas previstas no edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação, afastando a discricionariedade da Administração nesse contexto. Esse entendimento decorre da obrigatoriedade imposta à Administração de cumprir fielmente o edital do certame, que vincula tanto o candidato quanto o próprio ente público, conforme o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Assim, o poder público não pode, sem justificativa plausível e devidamente motivada, deixar de nomear aqueles que obtiveram classificação dentro das vagas inicialmente oferecidas, salvo nas hipóteses excepcionais de motivo de força maior, interesse público superveniente devidamente comprovado ou restrições orçamentárias e fiscais devidamente justificadas.
Essa diretriz foi consolidada no RE 598.099 (Tema 161), cuja TESE fixada foi a seguinte:
Tema 161: O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação.
Portanto, o STF reafirmou que a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital não se trata de um ato discricionário, mas sim vinculado, garantindo ao candidato o direito subjetivo à posse. Esse entendimento tem sido reiterado em diversas decisões da Corte, reforçando a impossibilidade de o ente público postergar indefinidamente a nomeação ou frustrar a expectativa legítima do candidato sem fundamentação adequada e juridicamente aceitável.
A nomeação pode ser exigida judicialmente também nos casos em que a Administração Pública pratica preterição indevida na ordem classificatória, violando o princípio da legalidade e o direito à igualdade entre os candidatos. A Súmula 15 do STF estabelece que a Administração deve respeitar rigorosamente a ordem de classificação ao nomear candidatos aprovados, de modo que a convocação de um candidato menos bem classificado, sem justificativa válida, configura afronta ao princípio da vinculação ao edital e ao concurso público:
Súmula 15-STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
Esse entendimento foi reforçado em diversos precedentes do STF, nos quais se reconhece que a preterição, seja explícita ou implícita, enseja o direito subjetivo do candidato prejudicado à nomeação. Para que a preterição seja configurada, faz-se necessária a demonstração inequívoca de que a Administração, ao nomear um candidato em posição inferior na lista classificatória ou ao deixar de nomear os aprovados dentro das vagas previstas no edital, agiu de forma arbitrária e sem embasamento jurídico plausível.
Assim, o candidato preterido pode buscar a tutela jurisdicional para garantir seu direito, cabendo ao Judiciário determinar a nomeação, desde que evidenciada a irregularidade na conduta do ente público.
Outro ponto relevante diz respeito ao surgimento de novas vagas ou à abertura de novo concurso público durante a validade do certame anterior. O simples fato de haver novas vagas ou a publicação de um novo edital não confere, por si só, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas originalmente previstas.
No entanto, o STF, ao julgar o Tema 784 (RE 837.311/PI), estabeleceu que se a Administração Pública demonstra, por meio de atos expressos ou tácitos, a necessidade inequívoca de preenchimento do cargo durante a vigência do certame anterior e pretere os candidatos aprovados sem justificativa razoável, configura-se a violação ao princípio da legalidade e ao dever de boa-fé administrativa, ensejando o direito subjetivo à nomeação, firmando-se a seguinte tese:
Tema 784: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
A jurisprudência tem reconhecido que essa preterição pode ocorrer, por exemplo, quando há contratação de servidores temporários ou terceirizados para o exercício da mesma função, sem a observância da lista de aprovados no concurso vigente. Nesses casos, a omissão da Administração na convocação dos candidatos configura desvio de finalidade e abuso de poder, possibilitando a intervenção do Poder Judiciário para assegurar o direito dos concursados prejudicados.
Expectativa de direito e a discricionariedade administrativa
Aqueles que são aprovados fora do número de vagas inicialmente previstas no edital possuem apenas expectativa de direito à nomeação. Isso significa que a Administração Pública detém margem de discricionariedade para decidir sobre a convocação desses candidatos, conforme sua conveniência e oportunidade, desde que respeitados os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e eficiência.
Essa discricionariedade administrativa, entretanto, não pode ser exercida de forma arbitrária ou contrária ao interesse público, sob pena de violação dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa previstos no artigo 37 da Constituição Federal.
O STJ, alinhado ao entendimento do STF, consolidou que a nomeação de candidatos em cadastro de reserva constitui ato discricionário da Administração, salvo se demonstrada preterição arbitrária ou burla ao princípio do concurso público, conforme decidido no AgRg no REsp 1.233.644/RS.
O STF, por sua vez, no Tema 671, esclareceu que a posse em cargo público determinada por decisão judicial não gera direito à percepção de remuneração pelo período anterior à investidura efetiva, uma vez que o vínculo jurídico com a Administração somente se consolida a partir do efetivo exercício das funções.
Tema 671: Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.
Tal entendimento fundamenta-se no princípio da legalidade, pois a Administração Pública só pode efetuar pagamentos com base em previsão normativa, e na vedação ao enriquecimento sem causa, uma vez que o candidato não desempenhou qualquer serviço público no período anterior à sua posse.
Exceção a essa regra ocorre nos casos de manifesta arbitrariedade ou má-fé da Administração na omissão da nomeação, circunstância na qual pode ser cabível indenização pelos prejuízos efetivamente comprovados pelo candidato preterido
Contratação temporária e violação ao concurso público
A contratação temporária de servidores, prevista no artigo 37, IX, da Constituição Federal, constitui uma exceção à regra do concurso público e deve ser utilizada estritamente dentro dos limites constitucionais, para atender a necessidades transitórias e de excepcional interesse público.
Ocorre que, em diversas ocasiões, essa modalidade tem sido empregada indevidamente como forma de burla ao princípio do concurso público, o que fere os princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência administrativa. O STJ tem consolidado o entendimento de que a mera existência de contratações temporárias não implica, por si só, preterição dos candidatos aprovados em concurso, mas pode configurá-la quando a Administração utiliza essa modalidade reiteradamente para evitar a nomeação de concursados, o que caracteriza desvio de finalidade (AgInt no RMS 65.863/MG):
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (…) 2. Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes. 3. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 65.863/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 1/9/2021.)
O STF partilha do mesmo entendimento que ficou consolidado no sentido de que a simples contratação de empregados terceirizados para o desempenho de atividades na Administração Pública não implica, automaticamente, preterição arbitrária dos candidatos aprovados em cadastro de reserva. Para que seja configurado o direito subjetivo à nomeação, é imprescindível a demonstração de que a designação desses terceirizados ocorreu de maneira irregular, usurpando funções típicas de servidores públicos e contrariando o princípio do concurso público, como na Rcl 72519 AgR:
Direito Administrativo e Constitucional. Agravo interno em reclamação. RE 837.311 (tema n. 784/rg). RE 766.304 (Tema N. 683). Sistemática da repercussão geral. Aplicação pelo tribunal de origem. Ausência de teratologia. Revolvimento do conjunto probatório. Inadequação. Recurso desprovido. (…) 4. A ausência de nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva não configura automaticamente preterição arbitrária, sendo necessária a demonstração de designação irregular de empregados terceirizados para o exercício das atribuições de servidores, como ocorreu no caso. (…) 8. Agravo interno desprovido. (Rcl 72519 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 09-12-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-12-2024 PUBLIC 19-12-2024)
Assim, a análise da preterição exige a verificação concreta da finalidade e das condições da contratação, sendo necessário demonstrar que a Administração utilizou a terceirização como subterfúgio para evitar a nomeação de candidatos regularmente aprovados.
Todavia, a substituição de servidores efetivos por terceirizados ou temporários pode configurar preterição indevida, especialmente quando há necessidade permanente da função. Nos casos em que a Administração Pública realiza contratações precárias para cargos que exigem concurso público, sem justificativa razoável, resta caracterizada a violação ao princípio da legalidade, uma vez que o ingresso no serviço público deve se dar prioritariamente por meio de certame público, conforme dispõe o artigo 37, II, da Constituição Federal.
Dito de outro modo, quando há contratação temporária irregular durante o prazo de validade do concurso, a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas convola-se em direito subjetivo à nomeação. Isso ocorre porque a Administração Pública, ao realizar contratações precárias para funções que poderiam ser ocupadas pelos concursados, incorre em flagrante preterição, violando o princípio do concurso público previsto no artigo 37, II, da Constituição Federal.
Nesse contexto, o STF e o STJ consolidaram o entendimento de que, caso sejam contratados temporariamente profissionais para desempenhar funções idênticas às do cargo objeto do certame ainda vigente, resta configurada a burla ao concurso público, impondo-se o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. (…) II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. (…) somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida.” 3. Agravo regimental não provido. (ARE 649046 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28-08-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012)
Portanto, a jurisprudência do STF tem sido clara ao afirmar que o Poder Público não pode recorrer a contratações temporárias ou terceirizações para suprir carências estruturais de pessoal de forma contínua e indefinida, pois isso viola a obrigatoriedade do concurso público e configura preterição dos candidatos aprovados.
Possibilidade de ajuizamento da ação após o prazo de validade do concurso
A tese firmada pelo STF no Tema 683 estabelece que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente adquire direito subjetivo à nomeação caso haja preterição decorrente da contratação precária para o mesmo cargo durante a vigência do certame:
Tema 683: A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.
No entanto, a tese firmada não exige que a ação judicial seja proposta dentro do prazo de validade do concurso, sendo possível o ajuizamento mesmo após sua expiração.
Isso ocorre porque o direito subjetivo à nomeação nasce no momento da preterição, desde que esta tenha ocorrido dentro da vigência do concurso, e não necessariamente no prazo final do certame. Assim, o candidato que se sentir lesado poderá buscar o reconhecimento judicial do seu direito mesmo após a expiração da validade do concurso, respeitado o prazo prescricional aplicável às demandas de natureza administrativa contra o Estado.
Portanto, o que se conclui é que não pode a Administração Pública burlar o princípio do concurso público por meio de contratações precárias e, posteriormente, utilizar o argumento da expiração da validade do certame para frustrar o direito dos candidatos preteridos, tendo em vista que a ação judicial pode ser proposta a posteriori, desde que a preterição tenha ocorrido durante o prazo de validade do certame.
Nesse sentido, a jurisprudência do STF e do STJ reforça que a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital constitui um direito subjetivo, vinculando a Administração Pública ao cumprimento do certame, salvo em casos excepcionais devidamente justificados. Já os candidatos aprovados fora do quantitativo inicial possuem mera expectativa de direito, podendo ser nomeados a critério da Administração, desde que respeitados os princípios da razoabilidade e da impessoalidade.
No entanto, essa expectativa pode ser convertida em direito subjetivo caso seja demonstrada preterição arbitrária, como na substituição indevida por contratações precárias ou na omissão injustificada da Administração frente à necessidade inequívoca de provimento de cargos.
A discricionariedade da Administração Pública não é irrestrita, devendo ser exercida dentro dos limites da legalidade e da razoabilidade, sob pena de violação dos princípios constitucionais que regem o concurso público. Dessa forma, o Poder Judiciário tem o papel de garantir que atos administrativos lesivos aos direitos dos candidatos sejam corrigidos, evitando abusos e desvios de finalidade.
Assim, é essencial que os concursandos acompanhem a validade do certame, fiquem atentos às movimentações da Administração e busquem amparo jurídico sempre que identificarem situações que comprometam a transparência e a lisura do processo seletivo.
