A controvérsia analisada pelo STJ reside na definição da conduta do agente que foi flagrado na posse de 37 gramas de maconha, ou seja, se essa situação se enquadra no crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, ou se caracteriza apenas a posse para consumo próprio, conforme o artigo 28 do mesmo diploma legal.
O STJ já firmou entendimento de que a desclassificação do delito pode ser analisada quando o caso exigir apenas a revaloração de fatos incontroversos, sem necessidade de nova incursão probatória.
Ao comparar os tipos penais em questão, observa-se que ambos descrevem condutas similares, como “ter em depósito” ou “trazer consigo” substância entorpecente sem autorização legal. No entanto, a diferenciação entre os delitos decorre da destinação da droga: enquanto o artigo 28 da Lei de Drogas pune apenas aquele que porta a substância para consumo pessoal, o artigo 33 não exige um fim específico para a posse da droga, abrangendo hipóteses de armazenamento ou transporte para terceiros.
Para determinar se a droga era destinada ao consumo próprio, o § 2º do artigo 28 estabelece critérios objetivos, tais como: (i) a natureza da substância, (ii) a quantidade apreendida, (iii) o local e as condições da apreensão, (iv) as circunstâncias sociais e pessoais do agente e (v) sua conduta e antecedentes criminais.
No caso concreto, a análise das provas não permitiu afirmar, com o grau de certeza necessário para a condenação, que a substância apreendida tinha como finalidade a comercialização. A quantidade de 37 gramas de maconha, por si só, não é suficiente para configurar a conduta de “ter em depósito” no contexto do tráfico, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do STJ.
Diante disso, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo, deve prevalecer a tese defensiva de que o paciente se enquadra como usuário, o que impõe a desclassificação da conduta para o tipo penal do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.
RESUMO: A quantidade de droga apreendida (37 gramas de maconha) não é suficiente para caracterizar tráfico de drogas.
HC 888.877-MS, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 22/10/2024, DJEN 9/12/2024.
