O Senado aprovou a PEC 45/23 que insere no art. 5º da CF a determinação de que é crime a posse ou porte de qualquer quantidade de droga ou entorpecente.
A proposta prevê a criminalização do porte e posse de substância ilícita entorpecente, mas faz a ressalva da prisão em razão do porte para uso; ou seja, o usuário não será, jamais, penalizado com o encarceramento, não há essa hipótese.
Mas quem decidirá quem é usuário ou traficante?
O Poder Judiciário, caso a caso.
Isso porque a PEC não altera a Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que, sem seu art. 28, estabelece que para determinar se a droga é para consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
A PEC explicita na CF que é crime a posse ou o porte de qualquer quantidade de quaisquer drogas, deixando a cargo da Justiça definir, de acordo com o conjunto de provas, se quem for flagrado com droga será considerado usuário ou traficante.
MAS O QUE MUDA NA PRÁTICA?
A princípio, nada muda.
Mas o que o Senado buscou com essa proposta, salvo melhor juízo, foi modificar o rumo do julgamento do RE 635659 no STF, que analisa a constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas.
Até o momento, o placar está 5×3 para a descriminalização do porte apenas da maconha para consumo próprio, fixando o limite de até 60g ou 6 plantas fêmeas como critério objetivo para a distinção entre consumo pessoal e tráfico.
Mas o STF já possui entendimento consolidado no sentido de que “a alteração substancial do parâmetro constitucional utilizado para aferição da alegada inconstitucionalidade não conduz, automaticamente, ao prejuízo da ação direta” (ADI 4696, julgado em 30-06-2017) e “a modificação do parâmetro constitucional posterior à vigência da norma questionada não prejudica o controle de constitucionalidade” (ADI 5179, julgado em 27-04-2020).
Assim, o STF deve prosseguir com o julgamento do RE 635659 independentemente da aprovação da PEC 45/23.
Restam 3 votos: Dias Toffoli, que pediu vista, Cármen Lúcia e Luiz Fux. Flávio Dino, sucessor de Rosa Weber, não vota porque a Ministra já votou.
